Wetgeving
In het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) is in artikel 139a lid 1 opgenomen dat het verboden is met een technisch hulpmiddel een gesprek dat in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd opzettelijk af te luisteren, anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek en het zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.
Dit artikel verbiedt het maken van opnames van gesprekken waaraan men geen deelnemer is. Deze wet wordt niet overtreden op het moment dat men deelnemer is aan het gesprek. Voorwaarde is wel dat de opnemende partij zelf deelnemer is in het gesprek, of dat het gesprek wordt opgenomen in opdracht van één van de deelnemers in het gesprek. Als een derde een gesprek opneemt, zal dit al snel als strafrechtelijk handelen gekwalificeerd worden (artikel 139a lid 1 sub 1 WvSr).
Echter, onder omstandigheden kan het ook voor een deelnemer onrechtmatig zijn om een gesprek op te nemen. Hierbij moet het gaan om erg gevoelige privézaken waardoor het opnemen in strijd zal zijn met het recht op privacy op grond van artikel 8 EVRM, artikel 10 Grondwet en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG).
In artikel 139b lid 1 van het WvSr is vermeldt dat het heimelijk opnemen van gesprekken ook verboden is. Dit is het geval als er anders dan in opdracht van een deelnemer een gesprek wordt opgenomen of zonder deelnemer te zijn aan dat gesprek en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt. Opnemen zonder mededeling daarvan is dus toegestaan zolang men deelnemer is aan het gesprek. Hierbij moet wel de opmerking gemaakt worden dat het stelselmatig (heimelijk) opnemen er voor zorgt dat men in de AVG terecht komt. Wanneer dit het geval is moet de betrokken partij gemeld worden dat het gesprek opgenomen wordt en moeten zij de gegevens kunnen inzien indien daarom wordt gevraagd.
Privacy
Opgenomen gesprekken mogen niet zonder meer worden gepubliceerd. Vaak komt het er op neer dat er een afweging moet worden gemaakt tussen de privacy van de persoon waarvan de gesprekken worden opgenomen aan de ene kant en het belang van de opnamen aan de andere kant. Ook al is de opname onrechtmatig, dan nog blijkt uit jurisprudentie dat deze in de meeste gevallen als bewijs in een civiele procedure wordt meegenomen. De waarheidsvinding weegt vaak zwaarder dan het recht op privacy. Hierbij kunnen vele factoren een rol spelen waaronder de vraag of vertrouwelijke informatie (privé of zakelijk) aan de orde is gekomen, in hoeverre de opgenomen partij een ‘redelijke privacy-verwachting’ mocht hebben in het gesprek en of de opnemende partij ook op andere manieren het beoogde doel had kunnen bereiken. Zie hiervoor ook: RB. Haarlem 30 juli 2008, LJN BE8760 en RB. Breda 15 februari 2007, AZ8381