In de afgelopen weken zijn een aantal uitspraken gepubliceerd die mede zien op het intrekken van een exploitatievergunning. Bij twee van deze uitspraken is sprake van een aantal opvallende overeenkomsten terwijl de uitkomst van het rechterlijk oordeel anders luidde. Hieronder een nadere toelichting.
Gelijke monniken?
Op 8 januari 2016 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat het beleid van de desbetreffende gemeente aan intrekking van een verleende exploitatievergunning(en) in de weg stond. Op 13 januari 2016 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat het beleid van een andere gemeente niet in de weg stond aan diens intrekking van een exploitatievergunning. Hoewel het feitencomplex in beide uitspraken de nodige verschillen vertoont, ging het in beide gevallen om het intrekken van een exploitatievergunning in samenhang met een geconstateerde overtreding van artikel 13b Opiumwet (Wet Damocles). Daarnaast werd in beide gevallen door de vergunninghouder het verweer gevoerd dat intrekking van de exploitatievergunning niet mocht plaatsvinden omdat dit in strijd zou zijn met het door de desbetreffende gemeente gevoerde beleid. Prima vista een opmerkelijke uitkomst, bij nadere beschouwing wordt deze echter meer begrijpelijk.
Imperatief of facultatief, 'moeten of kunnen'
In meerdere regelgeving staan zowel imperatieve en facultatieve intrekkingsgronden opgenomen. Zogenoemde ''Imperatieve bepalingen'' dwingen tot een bepaalde uitkomst, terwijl 'facultatieve bepalingen' een mogelijke uitkomst omschrijven. Om een voorbeeld te geven: artikel 31, eerste lid, van de Drank- en Horecawet omschrijft een aantal gevallen waarbij de burgemeester een verleende vergunning moet intrekken, terwijl in het tweede en derde lid vervolgens een aantal gevallen beschreven staan waarbij de burgemeester over kan gaan tot intrekking van een vergunning. De gedachte hierachter is (kortweg) dat de relevante belangenafweging bij imperatieve bepalingen geacht wordt te zijn gedaan door de wetgever. Door het hanteren van facultatieve bepalingen komt een bestuursorgaan een beleidsruimte toe. In de praktijk is het verschil tussen deze intrekkingsgronden vooral zichtbaar op het gebied van rechterlijke toetsing. Wanneer geen sprake is van beleidsvrijheid en een bestuursorgaan derhalve geen belangenafweging toekomt dan toetst de rechter diens besluit op een meer terughoudende wijze.
Ongelijke kappen
De uitspraak van 8 januari 2016 ziet onder andere op het gebruik van de bevoegdheid als omschreven in artikel 2:28 van de Apv van Rotterdam. Dit artikel bepaalt dat de burgemeester een verleende exploitatievergunning kan intrekken op grond van het feit dat de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Deze bepaling biedt voor de burgemeester de bevoegdheid om aan een beheerder of exploitant die in enig opzicht van slecht levensgedrag is (toch) een exploitatievergunning te verlenen, hetgeen maatwerk mogelijk maakt. De burgemeester moet door deze bepaling wel bij de verlening van elke vergunning (evt. met behulp van beleid) een kenbaar gemotiveerde belangenafweging maken, welke de rechterlijke toetsing moet kunnen doortaan.
De uitspraak van 16 januari 2016 zag onder andere op artikel 2:28C van de Apv van Den Haag. Dit artikel bepaalt dat de burgemeester een verleende exploitatievergunning intrekt wanneer de ondernemer of de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Van een mogelijkheid tot afwijken is hier dus geen sprake. De burgemeester komt hierbij niet toe aan een belangenafweging nog zal een rechterlijke toetsing daarvan plaats (kunnen) vinden.
Resumerend
De wijze van formuleren van APV bepalingen is van belang voor het kunnen leveren van maatwerk. Wanneer sprake is van het mogen uitoefenen van een bevoegdheid gaat dit gepaard met een vereiste zorgvuldige belangenafweging, welke een rechterlijke toetsing moet kunnen doorstaan. Wanneer in de regelgeving staat dat iets kan maar feitelijk nimmer wordt afgeweken, is het gezien het voorgaande - maar wellicht primair vanuit het oogpunt van rechtszekerheid - raadzaam om regelgeving in overeenstemming te brengen met de praktijk. De hier besproken uitspraken maken de noodzaak tot goede (op elkaar afgestemde) regelgeving en beleidsdocumenten duidelijk. Onze adviseurs zijn dagelijks met een integrale visie betrokken bij het verbeteren van diverse gemeentelijke verordeningen en beleidsstukken en helpen u graag met uw kwaliteitsslagen in dit 'nieuwe' jaar.