Achtergrond van het geschil
In 2016 heeft de barvrijwilliger van de vereniging in de kantine aan een bezoeker, van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, alcoholhoudende drank verstrekt. Omdat dit in strijd is met het verbod van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW) heeft de burgemeester de vereniging een boete opgelegd van €1360.
De bezoeker, een stagiair van de gemeente, was als mystery guest. Uit het boeterapport blijkt dat toezichthouders van de gemeente in de kantine een jongen hebben gezien die, gezien zijn lichaamskenmerken, uiterlijk en gedrag, niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Aan de toezichthouders heeft die jongen geantwoord dat hij het bier zelf heeft gekocht en dat daarbij niet naar zijn leeftijd en zijn identiteitskaart is gevraagd. De toezichthouders hebben hierna de barvrijwilliger en de barbeheerder op de hoogte gesteld van hun constateringen. Volgens de barbeheerder stond de barvrijwilliger pas voor de tweede keer achter de bar en kan niet worden verwacht dat hij toen al volledig zou zijn geïnstrueerd. Op verzoek heeft de jongen aan de barbeheerder bevestigd dat hij door de toezichthouders is gecontroleerd.
De rechtbank heeft overwogen dat het opleggen van een boete moet worden aangemerkt als “criminal charge” als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De burgemeester heeft de identiteit van de bezoeker niet aan de vereniging bekend gemaakt ondanks het verzoek van de vereniging de bezoeker als getuige te horen. De burgemeester heeft niet gemotiveerd waarom het belang om de identiteit van de bezoeker geheim te houden zwaarder weegt dan het belang om die persoon te kunnen horen. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat de burgemeester de vereniging het aan haar toekomende ondervragingsrecht, zoals neergelegd in artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM, heeft ontnomen. De rechtbank acht de aan de vereniging opgelegd boete niet rechtmatig.
Hoger beroep
De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vereniging het ondervragingsrecht is ontnomen. Volgens de burgemeester was er een zwaarwegend belang om de persoonsgegevens van de bezoeker geheim te houden omdat de bezoeker na bekendmaking slachtoffer kan worden van onaanvaardbare pesterijen.
Volgens de Afdeling bestond geen aanleiding voor een ondervraging. Een ondervraging zou alleen zinvol zijn indien daarmee kan worden vastgesteld of de bezoeker een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd had bereikt. Omdat die vaststelling op basis van een visuele waarneming door de barvrijwilliger is geschied en de bezoeker over die waarneming zelf geen verklaring kan geven, had een ondervraging in dit geval niet tot die vaststelling kunnen leiden. Naar het oordeel van de afdeling is het ondervragingsrecht van de vereniging op grond van artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM niet ontnomen.
Naar het oordeel van de Afdeling is er ook geen spraken van uitlokking. De bezoeker heeft zich als een klant gepresenteerd en heeft de barvrijwilliger niet gebracht tot andere handelingen dan die hij uit hoofde van zijn functie als barman al van plan was te verrichten (zie uitspraak van de Hoge Raad van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62 over uitlokking).
Volgens de vereniging is de inzet van de bezoeker als mystery guest niet ongeoorloofd en disproportioneel in verhouding met de daarmee te dienen belangen. Daarnaast voert de vereniging aan dat de burgemeester bij de vaststelling van de boete heeft nagelaten rekening te houden met het feit dat de bardiensten niet worden verricht door beroepsmatige barmedewerkers maar door vrijwilligers.
Gelet op het belang om alcoholgebruik onder minderjarigen tegen te gaan, acht de Afdeling het inzetten van bezoeker als mytery guest, zoals in dit geval, niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Verder ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de boete had moeten worden gematigd. Dat de bardiensten door niet-beroepsmatige vrijwilligers worden verricht, belemert volgens de Afdeling niet dat zij op een deugdelijke manier kunnen worden geïnstrueerd over de verstrekking van alcoholhoudende drank.
Conclusie
Gelet op de bevindingen van de toezichthouders dat onder meer de bezoeker niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt en omdat verder niet in geschil is dat de barvrijwilliger bier aan hem heeft verstrekt zonder dat daarbij is vastgesteld dat hij de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de burgemeester ten onrechte een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft vastgesteld. De boete is dus rechtmatig opgelegd. Het hoger beroep is gegrond.