Feiten en omstandigheden
Verweerder geeft aan dat hem duidelijk werd dat het gebruik van het pand van eisers in strijd is met de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan en uitwerkingsplan. Op de locatie wordt op bestelling sushi verkocht. Volgens verweerder valt deze activiteit aan te merken als horeca. Het bestemmingsplan laat alleen detailhandel toe en geen horeca. Om deze reden heeft verweerder besloten dat het gebruik als horeca moet stoppen en hierbij een last onder dwangsom opgelegd.
Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Op 22 februari 2022 werd geoordeeld dat verweerder terecht de afhaalsushi onderneming heeft aangemerkt als strijdig gebruik en dus als een overtreding. Eisers waren niet tevreden met het besluit en hebben daarom beroep ingesteld.
De voorzieningenrechter doet ook onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak (het beroep) omdat de voorzieningenrechter van mening is dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan beoordeling van de zaak. Hiertoe is de voorzieningenrechter bevoegd, dit volgt uit artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit fenomeen wordt ook wel ‘kortsluiting’ genoemd en ziet op doelmatigheid omdat zo wordt voorkomen dat er twee procedures bij hetzelfde rechterlijke college moeten worden gevoerd.
Juridisch kader
Volgens artikel 2,1 eerste lid, onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het gebruik van grond in strijd met het bestemmingsplan verboden indien er geen geldende omgevingsvergunning in handen is. Het perceel waar de sushi-afhaal zich bevindt, kent de bestemming ‘Gemengd’. Het bestemmingsplan geeft aan dat de ‘Gemengd’ aangewezen gronden bestemd zijn voor detailhandel.
Standpunten
Eisers zijn van mening dat er sprake is van detailhandel omdat de sushi niet ter plaatste wordt genuttigd. Om hun standpunt te verdedigen verwijzen ze naar een uitspraak (afdeling 30 januari 2013). In voorgaande uitspraak gaat het om de verkoop van sushi bij de Albert Heijn. Eisers stellen dat hun activiteiten vergelijkbaar zijn met die van de Albert Heijn. Daarnaast verwijzen eisers naar een uitspraak (rechtbank 7 februari 2020) waarin een vestiging van New York Pizza wordt gezien als detailhandel en niet als horeca.
Verweerder voert aan dat de onderneming van eisers voldoet aan de definitie van horeca in de planregels en dat horeca-activiteiten niet zijn toegestaan op de locatie volgens het geldende bestemmingsplan.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Omdat de planregels horeca niet toestaan is het belangrijk om te achterhalen of de activiteiten van de sushi-onderneming wel of niet zijn te kwalificeren als horeca-activiteiten. De onderneming van eisers bereid sushi op bestelling, welke vervolgens afgehaald of bezorgd kan worden. Hierdoor ziet de onderneming op het verstrekken en het bereiden van etenswaren voor consumptie (al dan niet ter plaatse). Door deze definiëring voldoet de onderneming aan de beschrijving van een horecabedrijf in de zin van artikel 1.51 van de planregels van het bestemmingsplan. Omdat de onderneming voldoet aan de definitie van horeca van het bestemmingsplan is er sprake van horeca. Dat er ter plaatse niet wordt gegeten, maakt in dit geval niet uit volgens de voorzieningenrechter: het gaat hier immers om de beoordeling van een ander bestemmingsplan, met andere definities en in een andere context.
Vanwege het voorgaande overweegt de voorzieningenrechter dat de verweerder de activiteiten (afhalen en bezorgen van maaltijden) terecht heeft aangemerkt als strijdig gebruik (en dus een overtreding) omdat het hier gaat om gebruik van het pand als horeca en dat niet is toegestaan volgens het bestemmingsplan. De verweerder was daarom bevoegd om op te treden en de last onder dwangsom op te leggen.
Voordat er een definitief oordeel volgt, behandelt de voorzieningenrechter eerst het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat door eisers is ingediend. Eisers hebben namelijk een bedrijf gevonden dat op bestelling sushi en friet mag bereiden en verstrekken, terwijl de grond van deze locatie ook bestemd is als detailhandel en verweerder heeft hier niet handhavend tegen op getreden. Er is daarnaast vastgesteld dat de zaken rechtens vergelijkbaar zijn, dat is een van de voorwaarden om een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel te kunnen doen. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat in deze gelijke gevallen er ongelijk wordt behandeld. Er wordt namelijk tegen eisers handhavend opgetreden maar dit gebeurt niet bij het andere bedrijf (de vergelijkbare zaak). Bovendien heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom er een verschil in behandeling is. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt.
Conclusie
De horeca-activiteiten van de sushi-onderneming waren terecht aan te merken als strijdig gebruik met het geldende bestemmingsplan. Er was dus terecht sprake van een overtreding en verweerder mocht in beginsel handhavend optreden hiertegen. Maar het voorgaande geldt nu niet meer gezien eisers een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel hebben gedaan. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom er wel tegen eisers handhavend op wordt getreden en waarom dit niet gebeurt bij de vergelijkbare zaak. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat het beroep van eisers gegrond is.