Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS) uitspraak gedaan over de vraag of er al dan niet sprake is van (onterechte) ‘naming en shaming’ door de Kansspelautoriteit. De zaak is in hoger beroep behandeld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 september 2018.
Procesverloop
De partijen in de zaak zijn appellante en de Raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna Ksa). Op augustus 2018 plaatste de Ksa een persbericht op haar website met als titel: ‘Invallen Kansspelautoriteit in Rotterdam en Enschede’. In het persbericht stond dat een bedrijfspand en twee woningen zijn doorzocht omdat er signalen waren over een mogelijk nieuwe variant op de gokzuil: cash centers. Tegen dit bericht maakte appellante bezwaar en op 5 september 2018 verklaarde de Ksa het tegen het besluit ingestelde bezwaar niet-gegrond. Vervolgens verklaarde de voorzieningenrechter op 7 september 2018 het ingestelde beroep ongegrond. Er was namelijk volgens de Ksa en de voorzieningenrechter geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Betoog appellante
Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld bij de ABRvS en op 13 mei 2019 is de zaak ter zitting behandeld. Appellante betoogde hierbij dat de voorzieningenrechter had miskend dat er geen sprake was van een besluit in de zin van de Awb en dat het juist ging om een openbare waarschuwing met expliciete naming and shaming. Appellante gaf hiervoor onder meer als motivering dat zij die enige is die de Cash Centers, zoals afgebeeld in het persbericht, aanbiedt. Appellante geeft aan dat de Ksa tracht te concretiseren of Cash Centers niet toch als gokzuil moeten worden gezien en betoogt dat de Ksa de norm, van het ‘bevorderen’ in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b, van de Wet op de kansspelen (Wok), nu alvast concretiseert zodat partijen voor de toekomst al zijn gewaarschuwd. Appellante is daarom van oordeel dat om die reden sprake is van een waarschuwing voor exploitanten en de producent van Cash Centers als deze centers in de toekomst zouden worden gekwalificeerd als gokzuil. Appellante geeft hierbij aan dat als een bestuursorgaan een norm nader concretiseert in een waarschuwing, die waarschuwing in rechte moet kunnen worden aangevochten en verwijst hierbij naar de conclusie van A-G Widdershoven van 24 januari 2018. Tevens wijst appellante op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2014 waarin de AFM overging tot een spoedwaarschuwing en naming and shaming zonder daartoe bevoegd te zijn. Uit die uitspraak volgt dat juist het feit dat in dit geval de Wok nog niets over waarschuwen of openbaarmaking van sancties regelt ertoe leidt dat voor het persbericht geen wettelijke grondslag bestond en de Ksa dus in strijd met het verbod van détournement de pouvoir heeft gehandeld.
Overwegingen en oordeel ABRvS
De ABRvS oordeelt dat de ksa niet in strijd met het verbod van détournement de pouvoir een openbare waarschuwing heeft gegeven door in algemene zin te spreken over gokzuilen. De ABRvS onderbouwt dit onder meer door aan te geven dat anders dan in de zaak waar appellante naar verwijst, te weten de uitspraak van 23 december 2014, er in dit geval geen overtreding is geconstateerd en er niet wordt gewaarschuwd voor een specifieke overtreder. De ABRvS gaf verder aan dat alleen al omdat er in het persbericht geen overtreder is aangewezen en geen overtreding is vastgesteld, er geen reden is om het persbericht met een Awb-besluit gelijk te stellen in verband met de behoefte aan rechtsbescherming. Tevens geeft het aan dat de enkele mededeling van de Ksa dat onderzoek plaatsvindt naar een nieuwe variant op de gokzuil, is geen nadere concretisering van een norm uit de Wok. Verder geeft de ABRvS aan dat het in het persbericht ging om feitelijk handelen. Het feit dat er bij de Ksa documenten zijn opgesteld ter voorbereiding van het onderzoek naar Cash Centers, maakt niet dat sprake is van een openbaarmaking als bedoeld in artikel 8 Wet openbaarheid van bestuur (naming en shaming). De ABRvS bekrachtigt daarom de uitspraak van de voorzieningenrechter. Op grond van het voorgaande concludeerde de ABRvS namelijk dat het persbericht in deze zaak geen besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb is.