Het hoger beroep
Op 20 maart 2019 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) hierover een uitspraak gedaan. De minister was het namelijk niet eens met het oordeel van de rechtbank en had hoger beroep hiertegen ingesteld. Ook Branchevereniging Thuiszorg Nederland (hierna: BTN) was het niet eens met het oordeel van de rechtbank en had incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het betoog van de minister
De minister was van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sms- en WhatsApp-berichten als object vallen onder de definitie van document in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob. De minister voerde aan dat sms- en WhatsApp-berichten vergelijkbaar zijn met o.a. telefoongesprekken en daarom niet onder het documentbegrip van de Wob vallen. Informatie uit dergelijke gesprekken kan alleen onder het bereik van de Wob vallen wanneer de inhoud daarvan, vergelijkbaar met een telefoonnotitie, wordt bewaard. De Wob verplicht niet tot het maken van een schriftelijke notitie van een telefoongesprek en ook niet tot het bewerken en opstellen van documenten, waaronder een telefoonnotitie, aldus de minister.
Het betoog van BTN
BTN betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sms- en WhatsApp-berichten die staan op privételefoons van ambtenaren niet onder de minister berusten en daarmee niet binnen het bereik van de Wob vallen. Volgens BTN valt niet in te zien dat informatie uit sms- en WhatsApp-berichten, anders is dan informatie die is neergelegd in de vorm van een e-mail of notitie. Dat sms- en WhatsApp-berichten op privételefoons staan is wellicht van betekenis voor toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, maar categorisch op grond daarvan weigeren is volgens BTN niet houdbaar.
Het oordeel van de ABRvS
Met de rechtbank is de ABRvS van oordeel dat sms- en WhatsApp-berichten als object onder de huidige documentdefinitie van de Wob vallen in die zin dat het gaat om "een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat". Aan de term ‘document’ moet een ruime betekenis worden toegekend. Ook geluidsbanden, videobanden, diskettes en meer vallen hieronder. Als sms- en WhatsApp-berichten hiermee vergeleken worden, dan is de conclusie dat een sms- of WhatsApp-bericht materiaal is dat gegevens bevat en ook als document in de zin van artikel 1, onder a, van de Wob moet worden aangemerkt.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of sms- en WhatsApp-berichten “berusten onder het bestuursorgaan”. De ABRvS oordeelt hierover dat de techniek van opslaan niet bepalend is voor de vraag of de Wob wel of niet van toepassing is. Of een digitaal document nu opgeslagen is op een harde schijf, een eigen dan wel externe server of in de cloud, het gaat nog steeds om documenten "van" het bestuursorgaan.
De ABRvS oordeelt echter - anders dan de rechtbank - dat zowel sms- en WhatsApp-berichten die staan op zowel werktelefoons als op privételefoons van bestuurders of ambtenaren vallen onder de term "berusten onder" in de zin van de Wob, wanneer de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft.
In het geval dergelijke berichten op werktelefoons staan, berusten deze berichten al bij het bestuursorgaan. In het geval van privételefoons zijn dergelijke berichten bestemd voor het bestuursorgaan als zodanig en behoren de berichten te berusten bij het bestuursorgaan. Omdat sms- en WhatsApp-berichten die bestemd zijn voor het bestuursorgaan maar op privételefoons staan bij het bestuursorgaan behoren te berusten, mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen (zie de uitspraak van de Afdeling van 30 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8916).
Anders dan de minister stelt raakt dit niet aan het privéleven van de betrokken werknemer. Dit heeft immers geen betrekking op de privételefoon zelf maar uitsluitend op de gegevens die zich daarop bevinden voor zover deze zien op een bestuurlijke aangelegenheid en bestemd zijn voor het bestuursorgaan.
Conclusie
Onder de Wob vallen aldus alle vastgelegde informatie van zakelijke aard, ongeacht de gegevensdrager waarop deze is opgeslagen. Dat betekent dat als berichten zijn verstuurd in het kader van het werk (lees: bestuurlijke aangelegenheid), deze onder de Wob vallen. Het maakt daarbij niet uit op welk apparaat (zakelijk of privé) deze berichten staan omdat anders de wet kan worden ontlopen door de keuze van het apparaat waarop deze staan.
Moet de minister nu bang zijn dat geen vertrouwelijke berichten meer per sms of WhatsApp kunnen worden verstuurd? Het antwoord daarop is nee. De Wob heeft alleen betrekking op zakelijke en niet op privé-berichten. Daarnaast blijven de weigeringsgronden van de Wob, zoals wanneer het openbaar maken van berichten bijvoorbeeld de privacy schendt of als dit de belangen van de staat schendt, onverkort van toepassing.