De eiser in deze zaak (ECLI:NL:RBZWB:2020:1672) exploiteert een café. Door de politie is gerapporteerd dat eiser in een bepaalde mate van dronkenschap verkeerde terwijl hij werkzaam was in zijn café. Hij was onvast ter been, had bloeddoorlopen ogen, rook naar alcohol, kon moeilijk op een barkruk blijven zitten en sprak met dubbele tong. Uit een ademanalyse die om 03.23 uur werd uitgevoerd, bleek dat het alcoholgehalte in het bloed van eiser 970 ug/l bedroeg. Iemand met deze hoeveelheid is zwaar onder invloed van alcohol is en een dergelijke hoeveelheid alcohol kan niet in de tijd na sluitingstijd kan worden bereikt. In het café zagen verbalisanten een man op een kruk aan de bar zitten die alcoholhoudende drank dronk. Eiser erkende dat hij de regels met betrekking tot de sluitingstijd had overtreden. Daarom heeft de burgemeester per brief laten weten dat hij voornemens is om een last onder dwangsom en vervolgens aan eiser een last onder dwangsom opgelegd.
Aan de rechtbank ligt de vraag voor of de burgemeester bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen met betrekking tot een overtreding van artikel 20, lid 6 Drank- en Horecawet (hierna: DHW).
Overtredingen
Op basis van de proces-verbaal is de rechtbank (overeenkomstig het oordeel van de burgemeester) van oordeel dat de eiser in kennelijk staat van dronkenschap verkeerde, wat een overtreding is van artikel 20, lid 6 DHW en dat hij zich niet houdt aan de sluitingstijd aangezien er nog een bezoeker aanwezig was die alcohol schonk. Dit is een overtreding van artikel 2:29, eerste lid, van de APV.
Bevoegdheid last onder dwangsom
Op basis van artikel 5:32 van de Awb jo. artikel 125 lid 3 van de Gemeentewet is de burgemeester de bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Die bevoegdheid heeft de burgemeester “indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert”. Op basis van artikel 41 DHW is burgemeester en de aangewezen ambtenaren bevoegd met de toezicht op de naleving van de Drank- en Horecawet. Daarnaast is de burgemeester als vergunningverlenend bestuursorgaan belast met de uitvoering van de DHW. In artikel 44a van de DHW staat in welke gevallen de burgemeester een bestuurlijke boete kan opleggen. Een overtreding van artikel 20, lid 6 DHW, zoals in deze zaak, wordt niet in artikel 44a DHW genoemd. Hieruit volgt dat de burgemeester niet bevoegd is om bij een overtreding van dat artikel een bestuurlijke boete als sanctie op te leggen. Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat de burgemeester wel een last onder dwangsom kan opleggen, aangezien dit geen boete is, maar een herstelsanctie (om te voorkomen dat er herhaling van de overtreding zal plaatsvinden).
De Regeling toezichthoudende ambtenaren Drank- en Horecawet regelt de taakverdeling tussen de toezichthoudende ambtenaren, bedoeld in de DHW, en opleidings- en aanstellingseisen voor deze toezichthoudende ambtenaren bevat. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Regeling zijn de ambtenaren, die op grond van artikel 41, eerste lid, onder b, van de DHW zijn aangewezen door de burgemeester, belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de bepalingen, genoemd in artikel 44a van de wet. Nu artikel 20, zesde lid, van de DHW niet wordt genoemd in artikel 44a van de DHW, hebben de ambtenaren niet tot taak toe te zien op de naleving van dit artikel. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de burgemeester niet met het toezicht op de naleving van die bepaling is belast. Voor de invulling van die toezichthoudende taak zal de burgemeester geen ambtenaren kunnen aanwijzen. Hij zal de informatie via een andere weg moeten verkrijgen. Daarvan is in deze zaak ook sprake geweest, aangezien de politie een (onafhankelijke) controle heeft uitgevoerd en de burgemeester van informatie heeft voorzien. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester inderdaad bevoegd is tot het opleggen van de last onder dwangsom.