Is er sprake van een overtreding?
De rechtbank oordeelde in zijn uitspraak in 2022 dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012 is overtreden. Het college was volgens de rechtbank daarom in beginsel bevoegd om in dit geval handhavend op te treden.
Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 luidt:
"Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken waardoor:
a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook roet, walm of stof wordt verspreid […]."
De Afdeling overweegt, anders dan de rechtbank, dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van een overtreding van artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. Het college dient op basis van hetgeen hij bij het besluit heeft betrokken vast te kunnen stellen dat sprake is van overmatige hinder in de zin van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. Naar het oordeel van de Afdeling is het college daarin echter niet geslaagd.
Het college betrekt in zijn besluit namelijk gegevens van de familie [verzoeker] zoals klachten, filmpjes, foto’s en een agenda met een logboek van de overlast. Daarnaast betrekt het college een rapport van de toezichthouders waarbij op 4 januari 2018 zwarte rook en geur is geconstateerd. Na de constatering van 4 januari 2018 is de houtkachel voor een periode verzegeld geweest. Tijdens de verzegeling zijn er geen klachten bij het college binnengekomen, na het verbreken van de verzegeling wel, ook deze klachten heeft het college bij het besluit betrokken. Daarnaast heeft het college de constateringen van de toezichters neergelegd in de rapporten over de controles van 9 oktober 2020, 10 oktober 2020, 5 november 2020 en 19 november 2020 en 7 december 2020 bij zijn besluit betrokken.
De Afdeling stelt vast dat blijkens het rapport over de controle van 9 oktober geen rook en geur is waargenomen. In de rapporten over de controles op 10 oktober en 5 november is geconstateerd dat er is gestookt in strijd met de stookwijzer. Het college heeft zich echter op grond daarvan niet op het standpunt kunnen stellen dat daarom al sprake was van overmatige hinder. De toezichthouder heeft blijkens die rapporten toen geen, dan wel een klein beetje geur waargenomen. Ook is toen geen, dan wel met tussenpozen, witte rook waargenomen. Evenmin zijn roetdeeltjes gezien. Bij de andere controles zijn ook geen rookgeur, rookoverlast of roetdeeltjes waargenomen. Aan de informatie van bewoner die de overlast ervaarde, kon het college niet de betekenis toekennen die het daaraan heeft toegekend, omdat die informatie niet is bevestigd met objectieve waarnemingen van de toezichthouder. De Afdeling is van oordeel dat de enkele constatering van de toezichthouders van 4 januari 2018 van bijna drie jaar voor de oplegging van de last niet voldoende is voor het oordeel dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van overmatige hinder. Hieruit volgt dat er geen sprake was van een overtreding van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Gelet hierop was er ten tijde van belang geen bevoegdheid tot handhaven.