Wij constateren dat gemeenten verschillend omgaan met de toetsing van een persoon die de onmiddellijke leiding heeft bij de aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 35 Drank- en Horecawet (hierna: DHW). Daarom zetten wij graag voor u de afwegingen op een rij.
Artikel 35 DHW
Het eerste lid van artikel 35 DHW stelt dat de burgemeester een ontheffing kan verlenen om, anders dan in de rechtmatige uitoefening van een horecabedrijf, bij een bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijk aard zwak-alcoholhoudende drank te verstrekken. Deze verstrekking moet dan wel geschieden onder onmiddellijke leiding van een persoon die tenminste 21 jaar is en niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De persoon die deze onmiddellijke leiding heeft, zal dan ook aan deze vereisten moeten worden getoetst.
Slecht levensgedrag
Een burgemeester moet kunnen motiveren dat niet is gebleken dat er sprake is van een weigeringsgrond op basis van het levensgedrag. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is van oordeel dat er voor een burgemeester geen beperkingen gelden voor de feiten of omstandigheden die deze bij de beoordeling van het levensgedrag mag betrekken. De toetsing van het levensgedrag zien we ook terugkomen in een ander gedeelte van de DHW, te weten: artikel 8, eerste lid, onder a. Dit artikel vereist dat leidinggevenden bij de drank- en horecavergunning niet in enig opzicht van slechts levensgedrag zijn. Het tweede lid van dit artikel vult hierop aan dat er bij algemene maatregel van bestuur aanvullende eisen kunnen worden gesteld. Het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: Besluit) geeft hier invulling aan. Met het Besluit worden hoofdzakelijk eisen gesteld in het kader van veroordelingen op basis van het Wetboek van Strafrecht.
Justitiële gegevens
Bij de aanvraag voor een leidinggevende bij de drank- en horecavergunning zal een burgemeester justitiële gegevens moeten opvragen om te bepalen of er sprake is van een weigeringsgrond in het kader van het Besluit. De imperatieve (verplichte) weigeringsgrond die aldus artikel 27, eerste lid onder a, jo. artikel 8 DHW van toepassing is bij het niet voldoen aan de bepalingen in het Besluit, ziet echter niet op een aanvraag voor een ontheffing in de zin van artikel 35 DHW.
Zoals gesteld gelden er desalniettemin geen beperkingen voor de feiten en omstandigheden die bij deze beoordeling mogen worden betrokken. Artikel 13, eerste en derde lid van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens bepaalt bovendien dat aan een burgemeester justitiële gegevens worden verstrekt wanneer dit noodzakelijk is voor besluitvorming op grond van de gehele Drank- en Horecawet.
Concluderend
De noodzakelijkheid van justitiële gegevens in het kader van levensgedrag bij de aanvraag voor een ontheffing in de zin van art. 35 DHW volgt niet uit de wet of een algemene maatregel van bestuur. Daarmee is de burgemeester vrijheid gegeven tot het bepalen van de omvang van deze toetsing. Het is echter de vraag in hoeverre het wenselijk is om voor de artikel 35 ontheffing een lichtere toetsing toe te passen dan wordt vereist door artikel 8, eerste lid, onder b in samenhang met het tweede lid. Hoe kan een burgemeester bijvoorbeeld verantwoorden wél een artikel 35 ontheffing te verlenen aan een persoon die als leidinggevende op een drank- en horecavergunning wordt geweigerd op basis van het levensgedrag? Een aanzienlijk lichtere toetsing lijkt in ieder geval geen steun te vinden in een wet gericht op een beschikking tot verantwoorde verstrekking van alcoholhoudende drank.