Definitie
Per 1 januari 2013 is de definitie opgenomen in artikel 1 van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW). Het gaat om "een rechtspersoon niet zijnde een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die zich naast activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard richt op de exploitatie in eigen beheer van een horecabedrijf".
Wat zegt het Burgerlijk Wetboek over een rechtspersoon?
Artikel 2:1 tot en met 2:3 van het Burgerlijk Wetboek omschrijft de mogelijke vormen van een rechtspersoon is. Het moet het gaan om een:
- kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd;
- vereniging;
- coöperatie;
- onderlinge waarborgmaatschappij;
- naamloze vennootschappen;
- besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid;
- stichting.
De naamloze vennootschap en besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn vvoor de toepassing bij definitie uitgesloten.Een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap kan, conform de DHW, dus géén paracommerciële rechtspersoon zijn.
Activiteiten
Daarnaast dient er worden gekeken naar de activiteiten van de rechtspersoon. Bij memorie van toelichting in het vergaderjaar 1988-1989 wordt gesproken over activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard. "Alleen in die gevallen waarin een instelling naast of in het kader van dergelijke activiteiten bedrijfsmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt [...] kan er sprake zijn van paracommercialisme" (oneerlijke mededing). Dergelijke instellingen genieten vaak van minder lasten of andere inkomsten (bijvoorbeeld fiscale voordelen of subsidies). In het geval van de genoemde activiteiten is dan ook bepaald dat er aan de exploitatie van het horecabedrijf in bepaalde gevallen voorschriften of beperkingen moeten worden gesteld; ter voorkoming van oneerlijke mededing met de reguliere horeca.
Uitgangspunten
Voor het bepalen van de toepasselijkheid in een concreet geval moet rekening worden gehouden met een aantal uitgangspunten:
Het gaat niet om:
- de naam van een instelling;
- de commerciële aard; of
- de potentiële commerciële uitwerking op de omgeving of het publiek.
Het gaat wél om:
- de rechtsvorm van de rechtspersoon; en
- de vastgestelde activiteiten van deze rechtspersoon.
In de praktijk ziet de rechtsvorm meestal op een stichting, vereniging of kerkgenootschap. De vastgestelde activiteiten zijn doorgaans terug te vinden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het uitgangspunt van de Handelsregisterwet 2007 (hierna: Hrw) is dat alle ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van de Hrw en rechtspersonen als bedoeld in artikel 6 van de Hrw in het handelsregister worden ingeschreven.
Belang van het toetsen van de activiteiten
Voor de juiste toepassing van de DHW is het voor de vergunningverlening voor een paracommerciële rechtspersoon van belang dat met zekerheid wordt vastgesteld of het gaat om activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard. Alleen in dat geval kan ook op een zuivere manier worden getoetst hoe bij verordening moet worden omgegaan met zaken als schenktijden, bijeenkomsten van persoonlijke aard en bijeenkomsten voor derden (gericht op personen die niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van de betreffende rechtspersoon betrokken zijn, artikel 4, derde lid, van de DHW). Voorbeeld: uitgaande van een activiteit ''exploitatie van een sportkantine'' is een bijeenkomst voor algemene sportleden dus niet gericht op personen welke bij deze ''exploitatie'' betrokken zijn; de activiteit maakt de rechtspersoon niet per definitie paracommercieel. Het op de juiste wijze vaststellen van de activiteiten mag dan ook niet worden onderschat.