Bestuurlijke sanctie
De herstelsanctie en de bestraffende sanctie zijn beiden bestuurlijke sancties in de zin van de Algemene wet Bestuursrecht (hierna: Awb). De bestuurlijke sanctie wordt gedefinieerd als "een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak". De grondslag, toepassing en gevolgen van beide sancties verschillen echter aanmerkelijk.
Herstelsanctie
De herstelsanctie strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Kenmerk van een herstelsanctie is dat deze niet verder mag strekken dan nodig is om de rechtens juiste toestand te realiseren. De belangrijkste herstelsancties zijn de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang.
Bestraffende sanctie
Een bestraffende sanctie is gericht op het toevoegen van leed aan de dader of op generale of speciale preventie. De belangrijkste bestuurlijke bestraffende sanctie is de bestuurlijke boete. Bestraffende sancties hebben een strafkaraker waardoor zij nauwe verwantschap hebben met strafrechtelijke sancties.
Intrekking
Een voorbeeld van een kleine nuance tussen herstel- en bestraffende sancties kan gevonden worden in de bestuurlijke sanctie tot het intrekken van een begunstigde beschikking. Neem bijvoorbeeld de intrekking van een vergunning. Intrekking kent twee verschijningsvormen: de opzegging en de terugneming. Een besluit in de zin van opzegging heeft in beginsel betrekking op de toekomst. Intrekking in de zin van terugneming betekent daarentegen dat het besluit geacht wordt nooit te hebben bestaan. De intrekking heeft dan tevens betrekking op het verleden, er is sprake van terugwerkende kracht.
Er is bijvoorbeeld sprake van een herstelsanctie wanneer de vergunning wordt ingetrokken omdat de vergunninghouder bij de aanvraag informatie verkeerd heeft verstrekt of heeft achtergehouden. Met het intrekken van de onrechtmatig verleende vergunning wordt de illegale situatie hersteld. De vergunning wordt met terugwerkende kracht teruggenomen.
Het intrekken van de vergunning kan echter ook als bestraffende sanctie worden aangemerkt. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er met de uitoefening van de vergunning wettelijke normen worden overschreden en de intrekking gericht is op de toevoeging van leed aan de overtreder. Er moet dan wel sprake zijn van een wettelijke grondslag van de overtreden norm en een verwijt aan de overtreder ten aanzien van deze grondslag. De vergunning wordt wegens overtreding opgezegd.
Het verschil in de praktijk is vaak bijzonder klein en wordt daarmee meer bepaald door het oogmerk van het bestuur dan door de omvang of het effect van de sanctie.
Belang van onderscheid
Het onderscheid tussen herstel- en bestraffende sancties is op meerdere vlakken van belang voor de rechtsbescherming die de gesanctioneerde daarbij geniet. Ingevolge art. 5:10a, eerste lid, Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht om verklaringen over de overtreding af te leggen. Bestraffende sancties worden dan ook aangemerkt als een ''criminal charge'' (strafvervolging) in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Degene die een bestraffende bestuurlijke sanctie krijgt opgelegd komt alle waarborgen toe tot de verdedigingsrechten en het recht op een eerlijk proces in de zin van het EVRM.
Daarnaast kan onjuiste toepassing van de bevoegdheden in strijd zijn met het beginsel van ''détournement de pouvoir''; het bestuursorgaan mag een gegeven bevoegdheid alleen gebruiken voor het doel waarvoor deze bevoegdheid is gegeven. Indien bijvoorbeeld een dwangsombevoegdheid gebruikt wordt om leed toe te voegen (dus te straffen), terwijl de wetgever deze sanctie heeft bedoeld als herstelsanctie is er sprake van een onrechtmatige daad. Als de oplegging van een herstelsanctie alleen als doel heeft de overtreder te bestraffen, levert dat misbruik van de herstelsanctiebevoegdheid op.